新冠状病毒疫情下企业进出口的履约障碍及法律风险管理之三

一、CISG中的“障碍”(Impediment)

CISG第79条规定的障碍，置于“买卖双方义务一般规定”章节中，是作为合同免责(Exemptions)的一种情形。

1.界定

1)第79条第(1)款规定，当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。这是我们常说的“不可抗力”。CISG采用一种大线条的勾勒，规定其基本元素(不可预料，不可避免，不可控制)，为当事人之间的具体约定留下充分的空间。这也是大多数国内法和几乎所有合同中不可抗力条款都认同的三元素。如中国《合同法》第117条规定(本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况)。

2)第79条第(2)款：如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致，该当事人只有在以下情况下才能免除责任：(a)他按照上一款的规定应免除责任，和(b)假如该项的规定也适用于他所雇用的人，这个人也同样会免除责任。在目前疫情全球肆虐，对国际商业中的供应链连锁反应带来的履行障碍处理，该项规定很有参考性。

2.注意

1)值得注意的是，第79条第(3)款规定，本条所规定的免责对障碍存在的期间有效。

2)第79条第(4)款还规定，不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。因此，及时通知对方，是诚信的要求，既保护自己，也利于合同他方，并影响到与对方沟通以及责任的具体承担。

3.免责

1)第79条第(5)规定，本条规定不妨碍任何一方行使本公约规定的要求损害赔偿以外的任何权利。但须注意，CISG第五条规定，本公约不适用于卖方对于货物对任何人所造成的死亡或伤害的责任。

2)但在一些国内法中，关于免责的内容，可能有细微不同，值得注意。如中国《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

4.适用与减损

1)适用范围

CISG第一条规定该公约适用情形。但，CISG第二条规定该公约不适用的六类销售。CISG第三条还规定了不适用供应货物一方的绝大部分义务在于供应劳力或其它服务的合同。因为这些类别的合同标的物的特殊属性，各国有专门立法规定，内容更难统一。

2)合同方对第79条款可减损

即便合同适用本公约CISG，但根据CISG第六条，”双方当事人可以不适用本公约，或在第十二条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力(注：CISG第十二条涉及的是合同订立、变更或终止，或邀约，接受或其他意思表示的有效形式)。”

所以根据本条款，即使合同方选择适用CISG，他们同样可以有效的形式排除或减损CISG第79条关于合同障碍的规定。而实践中，我们见到的很多合同，都明确约定适用或不适用CISG，或适用某合同方国内法，也会规定更细致的不可抗力，免责等风险分担条款。

来源：中国律师网