新冠疫情下涉外合同履行时中国企业如何进行不可抗力抗辩之二

一、不可抗力的认定

所谓不可抗力，是指合同订立时不能预见、不能避免，并不能克服的客观情况。不可抗力可以是自然原因引起(如地震、海啸、台风、火山爆发、山体滑坡、雪崩、泥石流、蝗灾、风暴、冰雹、沙尘暴等自然灾害)，也可以是人为原因引起(如战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动等重大事件)。不可抗力可能构成阻却合同履行的合理事由，但是不可抗力条款并非全球通用的标准条款，不同法系对不可抗力认定也不尽相同。

不可抗力(forcemajeure)规则最早记载于《法国民法典》，属大陆法概念，强调法定性和自动适用规则。即便合同当事人在合同中未明确约定具体不可抗力条款，在适用大陆法的情况下，可以直接依据不可抗力规则主张免责。例如，我国《民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”我国《合同法》第一百一十七条第一款规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

而普通法中则没有“不可抗力”这一法律概念，不可抗力更多是一种“明示规则”，需要当事人对不可抗力的范围、后果和随附义务等作出明确约定(当然，未作出相应约定并不排除当事人其他法律救济)。如果当事人没有事先约定，则不必然导致法律的自动干预并免除责任，只可能适用合同受阻(frustration)或“合同落空”(doctrineoffrustration)理论。例如印度的合同法(TheIndianContractAct，1872)就没有关于不可抗力具体规定，但其第56条规定“合同落空”(doctrineoffrustration)条款，即合同的目的无法实现或者出现某些事件导致合同无法履行，或者履行合同会导致违法时，合同终止。也就是说，如果涉外合同约定适用某普通法，根据普通法的明示规则，因新型冠状病毒疫情导致合同无法履行或迟延履行是否是不可抗力事件取决于合同约定。在不可抗力条款没有特别提及疾病、流行病或不可控疫情的情况下，即便合同条款中有“自然灾害(ActofGod)”，“政府行为”或诸如“任一合同方无法控制的其他情形”之类的概括性描述，适用普通法情况下主张不可抗力抗辩亦可能无法获得支持。

当然，在特定类型的涉外合同中，在未明确排除具体适用规则的情况下，不可抗力规则在特定合同中可以适用。《联合国国际货物销售合同公约》(theUnitedNationsConventiononContractsfortheInteationalSaleofGoods，CISG)第七十九条第(1)项规定：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。”《FIDIC设计采购施工合同条件》(银皮书)第19.7条ReleasefromPerformanceundertheLaw(根据法律解除履约)规定：“不管本条的任何其他规定，如果发生各方不能控制的任何事件或情况(包括但不限于不可抗力)，使任一方或双方完成他或他们的合同义务成为不可能或非法，或根据管理合同的法律规定，各方有权解除进一步履行合同的义务，则根据任一方向他方就此事件或情况发出的通知”。

因此，以新型冠状病毒肺炎疫情构成不可抗力进行抗辩取决于合同所适用的准据法及其不可抗力条款的具体约定。若合同适用普通法且未就不可抗力作出具体约定，则无法引用不可抗力条款进行抗辩。

来源：中国律师网