新冠疫情下涉外合同履行时中国企业如何进行不可抗力抗辩之三

二、不可抗力抗辩实现要件

新型冠状病毒肺炎疫情被认定为不可抗力并不表明遭受疫情影响的一方当事人可以通过不可抗力抗辩任意主张变更、解除合同，或减轻或免除己方责任。除事件本身需满足不可抗力的认定要件外，不可抗力抗辩还应当同时满足时序要件、唯一因果关系要件、通知与证明要件及减损要件。

1.时序要件。即合同系签订于疫情暴发前且合同履行须始于疫情暴发后。如果当事人一方在合同订立时已经预见到新型冠状病毒肺炎疫情可能会发生，或在该疫情暴发后签订合同的，则疫情对该合同不构成不可抗力事件。我国《合同法》第一百一十七条也规定了当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

2.因果关系要件。即新型冠状病毒肺炎疫情系直接导致合同足以达成不能履行程度的唯一原因，也就是说疫情本身不可克服地阻碍了当事人履行合同义务，是直接导致履行不能的必然因素。倘若疫情只是导致当事人履约能力下降但并不直接导致履约不能，或者疫情对某些履约行为没有影响(比如可通过网络、拍照、扫描等远程方式履约)，或者疫情已经相对可控，或者履约不能是疫情和其他因素共同造成等情况，都可能因缺乏唯一因果关系或者影响程度不足而无法全面或者部分实现不可抗力抗辩。

3.通知与证明要件。不可抗力的通知至少应包含疫情发生并导致合同不能履行情况以及两者之间因果关系的内容。我国《合同法》第一百一十八条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”不可抗力的通知在国际商事领域中普遍存在，比如《联合国国际货物销售合同公约》(CISG)第七十九条第四款规定：“不履行义务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力影响通知另一方。如果该项通知在不履行义务一方已经知道或理应知道此障碍后一段时间内依然未为另一方收到，则他对由于另一方未收到通知而造成的损害应负赔偿责任”。国际工程承包适用FIDIC银皮书规定承包商应当在觉察(或应已觉察)不可抗力之后的十四天内，向业主发出不可抗力通知，否则将失去主张不可抗力的权利。

证明文件主要是官方信息以及其他反应客观情况的视频、照片等，国际贸易中通常由当地商会出具相关证明文件。根据国务院批准的《中国国际贸易促进委员会章程》规定，中国企业可向中国国际贸易促进委员会(简称贸促会)及其授权的分会申请出具不可抗力证明，不可抗力事实性证明属于商事证明领域中的事实性证明行为。该证明已得到全球200多个国家和地区的政府、海关、商会和企业的认可。但是，若涉外合同约定普通法系国家法律作为准据法，官方机构出具的不可抗力证明可能被认定为参考性文件而非证据本身，司法机构可就中国贸促会签发的证明效力问题进行审查。涉外纠纷司法判例中，中国贸促会出具的证明被认定为只是对存在不可抗力事实的补充性证明而不能取代事实证据的情况并不鲜见，因此当事人应注意收集并保留中国各级政府发布的规范性文件(特别是对出行、生产、运输有较大影响的规范性文件)、通告、权威媒体的报道等以证明不可抗力事由存在的客观事实。

4.减损要件。减损义务实质是诚实信用原则的体现。当事人受疫情影响无法履行合同，应采取适当措施减少疫情对合同履行的不利影响，并避免对方为履行合同进行准备等行为造成进一步损失，否则过错方对于扩大损失部分应承担责任。

来源：中国律师网